A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.768.224, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, definiu que o creditamento não se coaduna com o regime monofásico.
O regime monofásico de tributação caracteriza-se por concentrar a cobrança em apenas um contribuinte: o produtor ou importador. Os demais elos da cadeia, atacadista e varejista, submetem-se à alíquota zero. O modelo é utilizado por alguns setores da economia.
Por maioria de votos, o STJ entendeu que, nesse modelo, não se aplica o princípio da não-cumulatividade, segundo o qual se admite o direito de crédito de tributos que incidem ao longo de toda a cadeia produtiva. Assim, evita-se o chamado “efeito cascata”: quando a base de cálculo dos tributos é composta pelos mesmos tributos cobrados nas fases anteriores. Se, no regime monofásico, o tributo é cobrado unicamente do produtor ou importador, os demais elos não têm cumulatividade a ser evitada. Logo, não cabe o creditamento.
Essa posição era pacífica no STJ até 2017, quando a 1ª Turma decidiu alterar a própria jurisprudência, por maioria apertada de votos. Passou a entender que o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados de recolher o tributo não é entrave para a manutenção dos créditos das aquisições efetuadas pelos contribuintes.
O principal argumento usado pelos contribuintes é de que a Lei do Reporto (Lei 11.033/2004), que trata do regime tributário para incentivo à modernização ampliação da estrutura portuária brasileira, em seu artigo 17, alterou a disciplina do regime monofásico.
A norma diz que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”. A 1ª Turma vinha estendendo esse benefício a empresas que não estão vinculadas ao Reporto.
Em voto-vista, a Ministra Regina Helena Costa defendeu que a Lei do Reporto, por ser posterior e regular matéria referente a PIS e COFINS, revogou tacitamente o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso II, de ambas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 — são as normas que impedem creditamento na aquisição de bens sujeitos a alíquota zero.
A corrente majoritária da Corte refutou essa interpretação. Ao votar, o Relator afirmou que, realmente, por opção política, o legislador pode optar por geração ficta de crédito para incentivar determinados segmentos da economia, nos moldes do Reporto. Mas que isso não se confunde com créditos próprios do regime acumulativo.
“O benefício fiscal estruturado para determinado fim e para contemplar parcela específica de contribuintes não pode ser estendido para hipóteses diversas do estabelecido pelo Legislativo. O Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal“, entendeu o Ministro.
Desta forma, no regime monofásico não se aplica o princípio da não-cumulatividade, não gerando créditos de PIS e COFINS, por não existir cadeia produtiva. Sugerimos às empresas que consultem advogado especializado a fim de evitar prejuízo.
