O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, de relatoria do Ministro Edson Fachin, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) que previam a incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados federados distintos.
O caso julgado se refere a uma ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte. Um dispositivo da Lei Kandir prevê que o fato gerador de ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. Assim, para o autor da ação, deve-se adotar o entendimento de que a circulação de mercadorias, para fins tributários, é a econômica, e não a jurídica, isto é, não é preciso ocorrer transferência de titularidade.
Para Fachin, no entanto, ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional.
Assim, o Relator votou por julgar improcedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11 (parágrafo 3º, II), 12, I (no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”), e 13, parágrafo 4º, da Lei Kandir.
O Relator lembrou que há diversas decisões proferidas, em Tribunais Superiores e de Justiça, que têm contrariado essas normas da Lei Kandir. Assim, por haver essa divergência entre Judiciário e Legislativo, admitiu a ação.
Um dos entendimentos judiciais citados é do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a Súmula 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Portanto, ante a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) é inexigível o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados federados distintos. Eventual exigência nesse sentido poderá ser afastada administrativa ou judicialmente.
