O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.003.758, com repercussão geral reconhecida (Tema 705), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, definiu que a inadimplência do consumidor não afasta a incidência do ICMS nos serviços de telecomunicações.
Na origem, empresa de telefonia impetrou mandado de segurança contra o secretário de Finanças do Estado de Rondônia requerendo o reconhecimento do direito à compensação do ICMS recolhido sobre prestações de serviços em relação aos quais houve inadimplência do consumidor.
A empresa argumentava que o ICMS perderia a característica de “imposto sobre o consumo” quando vedada a restituição, diante da impossibilidade de repasse.
O Tribunal de Justiça de Rondônia negou o mandado de segurança, o que levou a empresa a apresentar recurso no Superior Tribunal de Justiça, que manteve o entendimento da corte estadual. Em seguida, a empresa interpôs o RE no Supremo alegando ofensa aos princípios constitucionais da não cumulatividade, da capacidade contributiva e do não-confisco.
Em voto pelo desprovimento do recurso, o Ministro Alexandre de Moraes lembrou que, com relação aos encargos tributários suportados pelas empresas em razão da inadimplência do consumidor final, o STF, no julgamento do RE 586.482, com repercussão geral (Tema 87), fixou entendimento de que as vendas inadimplidas não podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, uma vez que integram a receita da pessoa jurídica.
Embora o precedente trate de tributo distinto, com base de cálculo diversa, o Ministro entendeu que o mesmo raciocínio se aplica ao caso dos autos, tendo em vista que a inadimplência do consumidor final não impede a ocorrência do fato gerador do tributo.
Ele explicou que existem duas relações jurídicas: uma de natureza civil, entre a empresa e o usuário e outra, de caráter estritamente tributário, entre a empresa e o Fisco. A satisfação do crédito decorrente do inadimplemento do usuário pode ser pleiteado pela prestadora tanto pela via administrativa quanto pela via judicial, mas mantendo-se a onerosidade dos serviços já prestados.
Segundo o Ministro Alexandre, o que a empresa efetivamente pretende é repassar ao erário os riscos próprios de sua atividade econômica diante de eventual inadimplência do consumidor final. Essa pretensão, concluiu, não tem qualquer respaldo constitucional.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “A inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações“.
Portanto, ainda que o usuário de serviços de telefonia esteja inadimplente com o pagamento é exigível o ICMS sobre os serviços prestados.
