O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 688.223, em repercussão geral (Tema 590), de relatoria do Ministro Dias Toffoli, definiu a seguinte tese: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/03.”
Dias Toffoli sugeriu que a decisão retroaja a 3 de março de 2021, data em que foram publicadas as atas de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659 (nas quais o STF decidiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares).
Dessa forma, contribuintes que recolheram ICMS, até 2 de março de 2021, nas operações de software personalizado, não terão direito à restituição do tributo. Nesses casos, municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação. Além disso, estados não poderão cobrar ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até tal data.
Ficam ressalvadas as ações judiciais em curso até 2 de março de 2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais que discutam a incidência de ICMS, e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a mesma data, casos em que o contribuinte terá direito à restituição de ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até tal data.
E, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2 de março de 2021.
Portanto, deve ser recolhido ISS sobre licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada.
