O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.446, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, definiu que a norma geral antielisiva, prevista no artigo 116 do Código Tributário Nacional, não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas, planejamento e economia fiscal. Seu objetivo é conferir efetividade aos princípios da legalidade tributária e da lealdade tributária.
Com esse entendimento, declarou constitucional a regra do artigo 116 do CTN, que confere ao Fisco poderes para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo.
A regra impacta a ocorrência da elisão fiscal, que ocorre quando o contribuinte faz um planejamento tributário para pagar menos impostos de forma legal e legítima. Com isso, é possível encontrar formas de reduzir a base de cálculo de tributos, evitar a incidência do fator gerador dos mesmos ou ainda postergar o pagamento deles sem penalização.
Incluído no CTN pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2001), o artigo 116 desde sempre é alvo de críticas por, na teoria, impedir o planejamento tributário dos contribuintes.
Autora da ação direta de constitucionalidade, a Confederação Nacional do Comércio (CNC) defendeu a inconstitucionalidade do dispositivo por permitir que o Fisco decida tributar fato gerador não ocorrido, embora previsto em lei.
Segundo a CNC, a norma introduz “interpretação econômica” no direito tributário brasileiro e amplia a tributação por analogia: o agente fiscal ganha liberdade para lacunas legais com a cobrança de tributos, como se legislador fosse.
A Relatora destacou em seu voto que a aplicação do artigo 116 está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação do fato gerador do tributo.
“Faz-se necessária, assim, a configuração de fato gerador que, por óbvio, além de estar devidamente previsto em lei, já tenha efetivamente se materializado, fazendo surgir a obrigação tributária“, Concluiu a Relatora.
Assim, a norma não autoriza a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente encoberto por uma forma jurídica, como defendeu a CNC. “Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado“, explicou.
A Relatora ainda afirmou que o artigo 116 visa conferir máxima efetividade aos princípios da legalidade tributária e da lealdade tributária.
Portanto, é constitucional a regra do artigo 116 do CTN, podendo o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, desde que devidamente comprovado, sendo lícito aos contribuintes utilizar o planejamento tributário com o objetivo de reduzir a carga dos tributos, desde que atuem dentro dos limites legais.
