A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AREsp 1.459.487, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, definiu que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS.
Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso especial ajuizado por uma empresa que buscava não recolher o ICMS sobre o adicional decorrente da implementação do Sistema de Bandeiras Tarifárias.
Esse sistema foi criado como para sinalizar aos consumidores comuns sobre os custos da geração de energia elétrica em função das condições atuais. Na bandeira verde, a tarifa permanece sem acréscimo. Ela é aumentada gradativamente nas bandeiras amarela e vermelha, o que permite ao consumidor ajustar sua conduta.
A mudança das bandeiras decorre de fatores climáticos que prejudiquem o funcionamento de hidrelétricas, o que torna necessário acionar as termoelétricas, as quais usam como matéria prima carvão, óleo combustível e gás natural. A produção fica mais cara, o que eleva o custo da produção.
A jurisprudência do STJ tem entendido que incide ICMS sobre os adicionais decorrentes das bandeiras porque, conforme prevê a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), o tributo é calculado sobre o preço praticado na operação final com energia elétrica.
A ideia é que esse preço final inclua o que efetivamente foi despendido entre a produção e a entrega do produto. Nesse montante inclui-se o adicional cobrado.
De acordo com o Ministro Gurgel de Faria, o sistema de bandeiras exerce importante função na política de preços no setor elétrico, como elemento de compensação às constantes variações existentes na produção. Assim, ele melhor reflete a realidade do que efetivamente é tratado como custo.
“Dessa forma, a atuação da bandeira energética (vermelha ou amarela) equivale ao aumento no custo da produção de energia, impactando, de forma efetiva, no valor final da operação de circulação da mercadoria com o qual irá arcar o consumidor”, afirmou Gurgel.
Em sua análise, a fixação de um sistema de bandeira tarifária não tem nenhum poder de ingerência na competência tributária do Estado. O incremento no custo de produção energética irá ter reflexo no próprio aspecto constitucional do ICMS, que é o valor pelo qual se deu a circulação da mercadoria.
Portanto, incide ICMS sobre o adicional de bandeiras tarifárias cobrado na energia elétrica.
