01 out É constitucional o creditamento de ICMS decorrente de prestação de serviço de telefonia móvel, ainda que o aparelho seja cedido em comodato.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.141.756, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, definiu que é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS) cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, de celular cedido em comodato.

O recurso foi interposto pelo estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça e teve repercussão geral reconhecida em junho de 2019. O STJ havia entendido ser possível o creditamento de ICMS considerando aparelhos celulares adquiridos com a finalidade de integrar o ativo permanente de empresa prestadora de serviços de telefonia móvel.

No Supremo, o Estado alegou que o aproveitamento de crédito fiscal relativo à compra de aparelhos celulares cedidos em comodato a clientes contraria a Constituição, por não integrarem o ativo permanente da empresa.

Os aparelhos “foram adquiridos com a finalidade de transferência a parcela restrita de usuários dos serviços de telecomunicações, não sendo indispensáveis a viabilizar a atividade empresarial nem se destinando à realização do objeto social“, sustentou o Estado do RS.

A corrente vencedora foi proposta pelo Relator, Ministro Marco Aurélio. Para ele, ainda que os celulares sejam cedidos para uso, continuam sendo patrimônio da pessoa jurídica e fazem parte do “dinamismo do serviço de telefonia móvel”. 

De acordo com o Ministro, o celular deve ser visto como impulsionador da “realização do objeto social da empresa, a qual busca, mediante a cessão, potencializar o próprio desempenho, ante o aumento do número de clientes”. Por isso, o Ministro entendeu que não vinga o argumento da desconexão do bem cedido com o objeto social da sociedade empresária, visando afastar o direito ao crédito.

O Ministro sugeriu a seguinte tese: “Observadas as balizas da Lei Complementar 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato“.

Desta forma, ante a constitucionalidade do creditamento, sugere-se às empresas valer-se de assessoria especializada a fim de aproveitar os créditos decorrentes de tais operações.