A 1ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, no julgamento do PAF 13896.721434/2019-70, de relatoria do Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yuan Gassibe, decidiu pela tributação não cumulativa de PIS e COFINS à empresa de fornecimento de energia elétrica. A adoção do Índice Geral de Preços – Mercado (IGP-M) para o cálculo tarifário desvirtua o caráter de preço pré-determinado em contrato e afasta o regime cumulativo.
A empresa calculava os tributos pelo regime cumulativo por estar enquadrada no regime de preço pré-determinado da Instrução Normativa (IN) 658/06, que dispõe sobre as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. O fisco entende que o reajuste pelo IGP-M, entretanto, gera a necessidade de cálculo tanto do PIS quanto da COFINS pelo regime não cumulativo, ou seja, com uma alíquota maior, porém com a possibilidade de tomada de créditos.
O Relator acatou o posicionamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pelo recálculo das contribuições referentes ao ano de 2015, estimadas em R$ 279,6 milhões.
De acordo com Gassibe, para manter a cumulatividade, seria preciso adotar o índice de custo de contrato, conforme a instrução normativa, mas a empresa adotou o IGP-M. Com isso, as alíquotas saltam de 0,63% e 3% a 1,65% e 7,60%, quanto ao PIS e à COFINS, respectivamente.
Portanto, a utilização do índice de correção de preços IGP-M em contrato de energia elétrica está condicionada ao pagamento de PIS e COFINS pelo regime não cumulativo.
