O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.565, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, declarou a inconstitucionalidade da lei 9.868/1999, do Piauí.
Até 2015, a Constituição previa a incidência apenas do ICMS determinado pelo estado de origem da mercadoria, e não pelo estado de destino do bem. A partir dessa premissa, foi declarada a inconstitucionalidade da lei 9.868/1999. O diploma estabelecia que incidiria ICMS determinado pelo estado sobre as compras feitas remotamente por consumidores lá domiciliados que não fossem contribuintes desse imposto.
O Relator lembrou que a Emenda Constitucional 87/2015 deu nova redação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea “b”. No entanto, como a lei questionada é anterior a essa emenda, o parâmetro de aferição de sua constitucionalidade é a redação original do dispositivo, pois, segundo a jurisprudência do STF, não se admite a convalidação do vício de inconstitucionalidade originário através de uma norma constitucional superveniente.
“Dessa forma, reconhece-se a competência exclusiva do Estado de origem para a instituição da hipótese de incidência tributária em questão. Ao violar a referida regra constitucional, a Lei nº 6.041/2010, do Estado do Piauí, permitiu que tanto o Estado de destino como o Estado de origem pudessem tributar um mesmo evento: a circulação de mercadorias não presencial dirigida a não contribuinte do ICMS, independentemente de autorização constitucional e manifestação adicional de capacidade contributiva“, destacou o Ministro.
Assim, foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto“.
Barroso mencionou decisões do STF que já haviam abordado a matéria. Por exemplo, a ADI 4.628, proposta em face do Protocolo 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária, que previa justamente a hipótese dessa dupla incidência de ICMS. Mas o STF entendeu que tal protocolo estipulava bitributação e declarou sua inconstitucionalidade.
“Não bastasse isso, há uma nítida incompatibilidade entre a disciplina legal estadual e a regra constitucional de liberdade de tráfego (art. 150, V) e aquela que proíbe o tratamento discriminatório dos bens em função de sua origem (art. 152)”, acrescentou o Relator.
Em seu voto, Barroso lembrou que a maioria dos centros de produção e de distribuição de produtos industrializados está localizada nas regiões Sul e Sudeste, que concentram boa parte da riqueza financeira nacional. Os Estados localizados nas demais regiões aglutinam proporcionalmente mais consumidores do que agentes agregadores de riqueza industrial ou comercial. Assim, até é pertinente considerar injusta a exclusão dos estados consumidores da partilha constitucional de competência de ICMS nesses casos, “especialmente em um contexto de aumento do número de operações de compra e venda não presencial“.
Assim, os estados prejudicados optaram por contornar essa realidade com a introdução de um novo modelo de tributação, que busca corrigir as discrepâncias de arrecadação e desenvolvimento social e econômico entre as regiões. No entanto, deve prevalecer o regime tributário constitucional, que só pode ser alterado via emenda à Constituição.
Portanto, é inconstitucional Lei que estabeleça, antes da Emenda Constitucional 87/2015, cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto.
