Uma decisão recente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema 1.372, sob o rito dos recursos repetitivos, trouxe um importante esclarecimento para o Direito Tributário. A Justiça fixou, por unanimidade, a tese de que o Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-Difal) não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — confirmando a jurisprudência já adotada pelas turmas de direito público e determinando a retomada dos recursos que estavam suspensos.

Pontos Jurídicos Relevantes

O precedente qualificado passa a ser de observância obrigatória para todos os tribunais do país na análise de casos semelhantes. O relator, ministro Gurgel de Faria, destacou que o ICMS-DIFAL “nada mais é do que o ICMS próprio calculado de modo distinto” para evitar guerra fiscal entre os estados — não se trata de tributo distinto, mas de parcela do próprio ICMS.

O relator explicou que a materialidade constitucional do conceito de faturamento, estabelecida pelo STF e aplicada pelo STJ, afasta a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se trata de excluir parcela que integraria a base, mas de reconhecer que os valores correspondentes ao ICMS não configuram hipótese de incidência das exações.

Seguindo a orientação do STF no Tema 69 da repercussão geral, a decisão modulou seus efeitos para iniciar a partir de 15 de março de 2017 — data da definição do precedente vinculante pela Suprema Corte —, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso naquela data. A mesma solução foi adotada pelo STJ no Tema 1.125, que afastou o ICMS próprio e o ICMS-ST das bases dessas contribuições.

Implicações e Consequências

Esta decisão demonstra a consolidação do entendimento de que valores que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte — como o ICMS, imposto único que por imposição legal não permanece com o contribuinte — não podem integrar a base de incidência de PIS e Cofins.

A principal consequência para os contribuintes é a possibilidade de revisar apurações e buscar a restituição de valores recolhidos indevidamente.

Por ter sido julgada sob o rito dos recursos repetitivos, a tese vincula todas as instâncias. A modulação limita a restituição a fatos ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações e procedimentos administrativos já em curso naquela data — critério essencial para dimensionar o direito aos valores.

Como o Escritório Carvalho & Elias Pode Ajudar

Auxiliamos empresas na revisão de apurações de PIS e Cofins à luz da tese fixada no Tema 1.372, no levantamento de créditos e na restituição de valores pagos indevidamente — inclusive por meio de medidas administrativas e judiciais, respeitando a modulação de efeitos.

Para Empresas com Operações Interestaduais: Orientamos sobre o tratamento correto do ICMS-DIFAL nas apurações de PIS e COFINS, na adequação de sistemas e procedimentos fiscais e na prevenção de autuações, assegurando a conformidade com o entendimento vinculante do STJ.