A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do AREsp 1598445/SP, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, decidiu que a atividade de veiculação de material publicitário em sites não se enquadra no conceito de serviço de comunicação. Com isso, os Magistrados reconheceram que essa atividade dever ser tributada pelo ISS, e não pelo ICMS. O ISS é recolhido aos municípios, ao passo que o ICMS é de competência estadual.
Foi negado provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo, mantendo, na prática, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Para o Tribunal de origem, a atividade em questão não caracteriza serviço de comunicação, e a competência para a tributação dessa atividade foi atribuída aos municípios (incidindo o ISS) por meio da Lei Complementar 157/2016.
O Relator afirmou que o serviço de inserção de publicidade e de veiculação de propaganda em sites de internet não se confunde com o serviço de comunicação. Quando o serviço é de comunicação, a legislação entende que deve incidir o ICMS. A atividade desenvolvida se caracteriza como serviço de valor adicionado, nos termos do artigo 61 da Lei 9.472/97.
O Magistrado ressaltou ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6034, reconheceu que deve incidir ISS, e não ICMS, sobre a prestação de serviço de “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”.
“A legislação tributária não pode, para definir ou limitar competências tributárias, alterar definição ou alcance e conteúdo de institutos, conceitos e formas de direito privado”, definiu Gurgel de Faria.
Portanto, deve ser recolhido ISS, e não ICMS, sobre a veiculação de material publicitário em sites. Sugerimos às empresas que consultem advogado especializado a fim de evitar prejuízos.
