O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.285.845, em repercussão geral – Tema 1.135 , de relatoria do Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).”
No caso analisado, uma empresa recorria de Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que entendeu não ser possível ao contribuinte excluir o ISS da base de cálculo da CPRB instituída pela Lei 12.546/2011.
Segundo a empresa, a base de cálculo da contribuição ultrapassa os limites econômicos previstos na Constituição Federal. Alega, ainda, que a lei prevê exceções, mas não define claramente o alcance do fato gerador da obrigação tributária, prejudicando a efetividade da capacidade contributiva, já que onera receita irreal, meramente presumida ou fictícia.
A maioria dos Ministros acompanhou a divergência aberta por Alexandre de Moraes, que aplicou ao caso entendimento análogo a outro tema da repercussão geral (RE 1.187.264, Tema 1.048), reconhecendo que outro imposto, o ICMS, faz parte da base de cálculo da CRPB. Segundo o Ministro, só é possível decidir o novo questionamento da mesma maneira.
O ponto central da questão foi a alteração promovida pela Lei 12.973/2014, que passou a definir o conceito de receita líquida como a diferença entre a receita bruta e, entre outros componentes, “tributos sobre elas incidentes”.
“Logo, de acordo com a legislação vigente, se a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrario sensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes”, defendeu Alexandre.
Além dessa aplicação análoga, o Ministro ainda defendeu que, se aceitasse o pedido da empresa no RE, o Supremo “estaria atuando como legislador positivo, modificando as normas tributárias inerentes à contribuição previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/2011, o que ensejaria violação também ao princípio da separação dos Poderes”.
Portanto, o ISS deve ser incluído na base de cálculo da CPRB. A não inclusão do tributo na base de cálculo poderá resultar em autuação fiscal do contribuinte.
