O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821, em repercussão geral, de relatoria do Ministro Edson Fachin, firmou entendimento de que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.
A tese foi firmada ao negar provimento a recurso extraordinário interposto por uma microempresa gaúcha contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.
A microempresa questionou Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a validade da cobrança. A Corte estadual afirmou que as Leis gaúchas 8.820/1989 e 10.045/1993, que preveem essa cobrança, não extrapolam a competência atribuída aos estados pelo artigo 155 da Constituição Federal e que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da “lei do Simples” (Lei Complementar 123/2006).
As leis questionadas dispõem que o tratamento diferenciado dado aos micros e pequenos empreendimentos não dispensa essas empresas de pagar o ICMS relativo à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado nas entradas de mercadorias ou bens oriundos de outra unidade da federação. Assim, ao comprar um produto de outro ente federado, a empresa adquirente deve pagar, no momento da aquisição, a diferença entre a alíquota de ICMS interestadual e a praticada no Rio Grande do Sul.
O julgamento foi iniciado em 2018 e interrompido por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. O Relator entendeu que é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma compra.
Fachin apontou que a cobrança do diferencial é expressamente autorizada pela Lei Complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
O Magistrado também rejeitou a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade. Isso porque o artigo 23 da LC 123/2006 veda, explicitamente, a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional. Conforme Fachin, não há como aderir parcialmente ao Simples Nacional, pagando as obrigações tributárias centralizadas e com carga menor, mas deixando de recolher o diferencial de alíquota nas operações interestaduais.
Portanto, é possível a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por empresa aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. Sugerimos às empresas que consultem advogado especializado a fim de evitar prejuízo.
