O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, definiu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69). Os Ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal.
A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões.
A Relatora acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE.
Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a Relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. No entendimento dos Ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido.
Portanto, é válida, a partir de 15/03/2017, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Sugerimos às empresas que consultem advogado especializado a fim de analisar corretamente caso a caso.
