O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.452.421, em repercussão geral (Tema 1279), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reiterou o entendimento de que não cabe pedido de devolução de valores ou de compensação tributária referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS depois de 15 de março de 2017 se o fato gerador ocorreu antes dessa data.
A data diz respeito ao julgamento de mérito de outro recurso (RE 574.706), também com repercussão geral (Tema 69), em que o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Já em 2021, ao acolher em parte embargos de declaração, ficou decidido que essa decisão só teria efeitos a partir do dia do julgamento.
Agora, no RE 1.452.421, a União questionou decisão do TRF-5 que estabeleceu que a data a ser considerada para a exclusão do tributo era a do pagamento. Mas, segundo a União, a inclusão do valor do ICMS no cálculo das contribuições permaneceu válida até 15 de março de 2017, fazendo surgir as obrigações tributárias a fatos geradores anteriores.
O Colegiado acompanhou a manifestação da Ministra Rosa Weber (hoje aposentada), que explicou que o recurso questiona a aplicação da tese na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento de PIS/Cofins com o ICMS na sua base de cálculo após 15 de março de 2017, mas relativo a fato gerador anterior.
Segundo Rosa Weber, a análise do Acórdão do primeiro julgado não deixa dúvidas de que a tese firmada somente produz efeitos sobre fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até aquela data.
A tese fixada foi a seguinte: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017“.
