A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.896.678 e 1.958.265, em repercussão geral, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, decidiu alterar a data para modulação dos efeitos da tese segundo a qual o ICMS por Substituição Tributária (ICMS-ST) não compõe a base de cálculo de PIS e COFINS.
Modular os efeitos de uma decisão significa restringir sua eficácia temporal. Ou seja, ela passa a ter efeito a partir de uma determinada data, de forma prospectiva, dali para frente, de acordo com as especificidades de cada caso.
O marco escolhido pelo colegiado foi 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal julgou a chamada “tese do século” no Tema 69 da repercussão geral, aquele em que retirou o ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS e que também teve seus efeitos temporais modulados.
Isso significa que o ICMS-ST só pode ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS a partir dessa data, exceto nos casos em que o contribuinte já havia feito esse pedido administrativa ou judicialmente.
A coincidência de datas se justifica, segundo o Relator, porque há evidente identidade entre os casos. Ao decidir o caso do ICMS-ST, o STJ aplicou as mesmas razões de decidir que o STF usou para o ICMS. A modulação é vantajosa para o contribuinte porque aumenta em seis anos a janela temporal em que a tese pode ser plicada.
Quem pagou PIS e COFINS a maior pela indevida inclusão do ICMS-ST na base de cálculo desde março de 2017 terá, em tese, como pedir a restituição ou compensação. O prazo prescricional para o pedido de repetição de indébito tributário é de cinco anos contados do pagamento indevido.
Portanto, a partir de 15/03/2017 os valores referentes ao ICMS-ST devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS. Os valores recolhidos indevidamente a partir dessa data podem ser revistos judicial ou administrativamente.
