O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.677, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, definiu que os Estados não podem exigir, por meio de decreto, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadoria que vem de outros Estados.
O recurso teve origem com o pedido de um comerciante para não recolher a diferença entre a alíquota interestadual (12%) e interna (17%) do ICMS no momento da entrada das mercadorias no Rio Grande do Sul.
No Supremo, o recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local, que impediu a cobrança. Segundo os Desembargadores, o FISCO estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas do imposto por meio de decreto.
De acordo com o TJRS, a antecipação gera a cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador e não em estipulação de prazo ao respectivo pagamento, o que viola o princípio da reserva legal em matéria tributária.
O Procurador do Rio Grande do Sul sustentou a validade da cobrança e alegou que a medida busca dar tratamento igualitário a mercadorias que chegam de outros estados, evitando que empresas gaúchas fechem. Ainda segundo o Procurador, ao invés de dar benefícios fiscais, o Rio Grande do Sul apenas exige antecipadamente diferença de alíquotas, que não se trata de substituição tributária, mas de cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação.
De acordo com o Relator, antes da ocorrência do fato gerador não há regulamentação de prazo de pagamento e, por consequência, obrigação tributária e dever de pagar. Citando precedentes da Corte, o Ministro explicou que, embora a Constituição permita a fixação de prazo de pagamento por meio de decreto, isso não é possível antes do fato gerador.
No regime de antecipação tributária sem substituição, explicou, se antecipa o critério temporal da hipótese de incidência. Desta forma, afirmou Toffoli, é inconstitucional a regulação da matéria por decreto do poder executivo ou a delegação genérica da lei, “já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal”.
Segundo o Ministro, a cobrança antecipada do imposto trata de um simples recolhimento cautelar “enquanto não há o negócio jurídico da circulação, no qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide”. Apenas a antecipação tributária com substituição é que se submete à reserva de lei complementar, conforme determina o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição, disse o Relator.
Desta forma, é indevido o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadoria oriunda de outros Estados, e na eventualidade do contribuinte ser autuado é possível ingressar com ação judicial para afastar a cobrança.
