O Plenário Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, definiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de licenciamento ou de cessão de direitos de softwares.
O voto condutor é do Ministro Dias Toffoli, Relator de uma das ações que discutem o tema. “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS“, afirmou.
De acordo com Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software à incidência do ICMS “ainda carece de análise” pelo Supremo, devido às particularidades das várias formas de transferência de programas de computador.
Toffoli sugeriu modular os efeitos da decisão a partir da data da publicação da ata do julgamento. Dessa maneira, os municípios ficariam proibidos de cobrar ISS de quem já pagou ICMS sobre operações de softwares, e os contribuintes não poderiam pedir ressarcimento.
A possibilidade de modulação de efeitos da decisão será analisada pela Corte, na sequência.
Portanto, com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, somente o ISS deve ser cobrado nas operações de licenciamento e de cessão de direitos de softwares. O não recolhimento do imposto poderá acarretar autuação fiscal do contribuinte. Ainda, eventual cobrança de ICMS sobre operações de licenciamento e de cessão de direitos de softwares poderá ser afastada administrativa ou judicialmente. Sugerimos às empresas que consultem advogado especializado a fim de evitar prejuízo.
