O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.281, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, declarou inconstitucional dispositivo do Decreto estadual 54.177/2009, de São Paulo, que centralizava nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) devido sobre a comercialização (compra e venda) no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras.
Na ação, a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel) alegava que as inovações trazidas pelo decreto violavam o preceito constitucional do equilíbrio federativo, uma vez que o governo paulista teria invadido competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica. Apontava, também, ofensa aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva, da legalidade tributária e da livre concorrência.
Para a corrente prevalecente no STF, o decreto substituiu o responsável pelo recolhimento do imposto (as distribuidoras, em vez das comercializadoras) sem expressa previsão em lei. Segundo o voto da Relatora a norma viola o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
No mercado regulado, a energia é comercializada pelas distribuidoras perante os consumidores cativos; no mercado livre, diretamente entre as geradoras ou comercializadoras e os consumidores livres. A norma, portanto, inovou ao colocar como substituta tributária empresa que não é comercializadora de energia perante os consumidores livres.
Ao acompanhar a Relatora, o Ministro Luís Roberto Barroso assinalou que a atribuição de responsabilidade pelo pagamento do tributo a um substituto tributário, em atenção à legalidade, depende de edição de lei em sentido formal, com previsão expressa, não podendo o estado de São Paulo se valer de decreto para tanto.
Segundo o Ministro Fachin, no ambiente de contratação livre de energia elétrica, a distribuidora não é parte da relação jurídica, que se dá exclusivamente entre o consumidor e a comercializadora. O decreto, a seu ver, criou modalidade de substituição tributária não existente na própria Lei estadual 6.374/1989, sobre a instituição do ICMS.
Portanto, não pode ser centralizado nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança ICMS devido sobre a comercialização de energia elétrica no mercado livre. A partir do posicionamento do STF, o ICMS será cobrado diretamente das comercializadoras, que deverão efetuar o pagamento do imposto, sob pena de autuação fiscal. Em caso de dúvidas sobre a cobrança do imposto, orientamos que seja consultado advogado especializado.
