O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5.469, de relatoria dos Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, respectivamente, definiu que é inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS estabelecido por ato administrativo. Para ser válido, o diferencial deve ser fixado por lei complementar.
Com esse entendimento, o Plenário declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais.
O julgamento, que havia sido interrompido em novembro de 2020 por pedido de vista do Ministro Nunes Marques, foi concluído com modulação para produzir efeitos a partir de 2022.
No centro da discussão estava a Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce. A emenda transfere ICMS do comércio eletrônico, da origem para o destino, permitindo que os estados de destino cobrem o diferencial da alíquota.
Os Ministros avaliaram o Recurso Extraordinário 1.287.019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469. O RE foi interposto por empresa contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que entendeu que a cobrança do diferencial não está condicionada à regulamentação de lei complementar. A ADI questionou as regras de recolhimento do ICMS previstas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93/15 do Confaz. Os dispositivos estabelecem os procedimentos que devem ser adotados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.
Prevaleceram os votos dos Relatores do Recurso e da ADI. Os dois entenderam que a matéria exige a edição de lei complementar.
O Ministro Marco Aurélio afirmou que o constituinte foi incisivo sobre o ICMS: “Reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais contribuinte e local da operação, a teor do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII“. A ideia, disse, é evitar sobreposição de regimes.
Classificando seu voto como “fino para os contribuintes e grosso para a Fazenda”, o Ministro afirmou que é inválida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS quando ausente lei complementar disciplinadora.
Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli considerou que a falta de lei complementar para tratar do tema “vem trazendo diversos conflitos federativos”. Ele destacou que o Convênio 93/15, do Confaz, questionado na ação, não pode substituir a lei complementar no tratamento do ICMS.
“Não havendo normas em lei complementar tratando do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, cabe perquirir se podem os estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança desse imposto antes do advento de tais normas, suprindo-as com a celebração de convênio interestadual. Adianto que, a meu ver, a resposta é negativa“, avaliou.
A tese de repercussão geral fixada no RE 1.287.019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Desta forma, é inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS sem a previsão em Lei Complementar. Sugerimos às empresas que consultem advogado especializado a fim de evitar prejuízos.
